Evlilik birliği dışında doğan çocuğun velayeti, uygulamada en çok yanlış anlaşılan konulardan biridir. Özellikle çocuğun baba üzerine kayıtlı olması, tarafların birlikte yaşıyor olması ya da imam nikâhı bulunması gibi durumlar, velayetin kimde olduğu konusunda vatandaş nezdinde karışıklığa yol açmaktadır.
Türk hukukunda bu konu oldukça nettir. Türk Medeni Kanunu’nun 337. maddesi bu hususu açıkça düzenlemektedir:
“Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir. Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir.”
Bu düzenleme gereği, evlilik dışı doğan çocuklarda velayet doğrudan anneye aittir. Bu durum için ayrıca bir mahkeme kararına gerek bulunmamaktadır. Çocuğun baba tarafından tanınmış olması, baba üzerine kayıtlı bulunması ya da babayla birlikte yaşıyor olması velayet hakkını değiştirmez.
Uygulamada sık karşılaşılan bir durum da taraflar arasında yalnızca imam nikâhı bulunmasıdır. Ancak imam nikâhı Türk hukuku bakımından resmi evlilik sayılmadığı için, bu birliktelikten doğan çocuklar da hukuken evlilik dışı kabul edilir. Dolayısıyla bu durumda da velayet yine anneye aittir.
Kanun bazı istisnai durumlarda velayetin babaya geçebileceğini öngörmüştür. Annenin küçük olması, kısıtlı olması, vefat etmiş olması ya da velayet hakkının kendisinden alınması gibi hallerde hâkim, çocuğun yararını gözeterek velayeti babaya verebilir veya bir vasi atanmasına karar verebilir. Bunun dışında babanın velayeti alabilmesi için mutlaka dava açması gerekir.
Tam da bu noktada uygulamada en sık karşılaşılan yanlışlardan birine değinmek gerekir. Anneler, çocuğun evlilik dışı doğmuş olması sebebiyle zaman zaman “velayetin kendilerine verilmesi” talebiyle dava açmaktadır. Oysa velayet zaten kanunen annede bulunduğundan, bu tür davalar hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddedilmektedir. Çünkü ortada mahkeme tarafından yeniden tesis edilmesi gereken bir hak bulunmamaktadır.
Ancak bu durumun, somut olaya göre bazı istisnaları bulunduğunu söylemek mümkündür. Çocuğun fiilen babanın yanında bulunması ve babanın çocuğu anneye teslim etmemesi gibi hallerde durum değişmektedir. Bu gibi durumlarda annenin, velayet hakkını fiilen kullanabilmesi için dava açmakta hukuki yararının bulunduğu kabul edilmektedir. Nitekim çocuğun teslimi için gerekli başvuruların yapılması için mahkeme kararı gerekmektedir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2011/7680 E. 2011/20580 Karar sayılı kararında da bu husus açıkça ortaya konulmuştur.
“Yasaya göre bu çocuğun velayetinin annesinde olduğu (TMK.m.337/1) tartışmasızdır. Ancak çocuğun fiilen babasının yanında olduğu ve babanın bu çocuğu rızasıyla velayet hakkına sahip olan anneye teslim etmediği dosya kapsamından anlaşıldığına göre, annenin yasadan doğan velayet sorumluluğunu yerine getirebilmesi için çocuğu teslim alması gerektiği de açıktır. Velayetin kanun gereği annede olması çocuğun babadan alınıp velayet sahibi anneye teslimini sağlamamaktadır. Teslim için mahkeme kararına ihtiyaç vardır. O nedenle annenin çocuğun kendisine teslimi için dava açmakta hukuki yararı vardır.”
Yüksek mahkeme çocuğun velayet sahibi anneye teslim edilmemesi halinde velayetin annede olmasının tek başına yeterli olmadığını bu durumda annenin dava açabileceğini kabul etmektedir. Aynı kararda, annenin velayete ilişkin talebinin aslında çocuğun kendisine teslim edilmesini de kapsadığı ifade edilmiştir.
Verilecek karar sonrasında süreç, Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Müdürlükleri (ADM) üzerinden yürütülmektedir. Nitekim 7343 sayılı Kanun ile 30 Kasım 2021 tarihinde yapılan düzenleme sonrasında, çocuk teslimine ilişkin işlemler icra müdürlüklerinden alınarak ADM bünyesine devredilmiştir.
Bu kapsamda teslim işlemleri, uzman personel eşliğinde ve çocuğun üstün yararı gözetilerek gerçekleştirilmektedir. Gerektiğinde kolluk kuvvetlerinden de destek alınarak çocuğun fiili teslimi sağlanır. Bu değişiklik ile birlikte sürecin daha az yıpratıcı ve daha kontrollü şekilde yürütülmesi amaçlanmıştır.
Bu noktada ayrıca şunu da belirtmek gerekir: çocuğun velayet hakkı sahibinden alınması veya teslim edilmemesi yalnızca bir aile hukuku meselesi değildir. Türk Ceza Kanunu kapsamında bu tür eylemler suç teşkil edebilir. Çocuğun rızaya aykırı şekilde yanında tutulması, gizlenmesi ya da velayet hakkı sahibine verilmemesi durumlarında savcılığa suç duyurusunda bulunulması mümkündür.
Uygulamada çoğu zaman süreç iki yönlü ilerler. Bir yandan aile mahkemesinde çocuğun teslimine ilişkin dava açılırken, diğer yandan savcılığa başvurularak ceza soruşturması başlatılır. Bu iki sürecin birlikte yürütülmesi, çocuğun tesliminin daha hızlı sağlanmasına katkı sağlar.
Özellikle dikkat edilmesi gereken bir diğer durum ise çocuğun yurt dışına çıkarılmasıdır. Velayet hakkı sahibinin rızası olmaksızın çocuğun başka bir ülkeye götürülmesi veya yurt dışında alıkonulması, yalnızca iç hukuk bakımından değil, uluslararası hukuk bakımından da ciddi sonuçlar doğurur. Bu gibi durumlarda “uluslararası çocuk kaçırma” olarak nitelendirilen bir süreç söz konusu olur.
Bu durumda 1980 tarihli Lahey Sözleşmesi ve ilgili mevzuat devreye girer. Amaç, çocuğun haksız şekilde götürüldüğü veya tutulduğu ülkeden alınarak mutad yaşam düzenine geri döndürülmesidir.
Sonuç olarak, evlilik dışı doğan çocuklarda velayet kural olarak anneye aittir. Ancak asıl önem taşıyan husus, bu hakkın fiilen kullanılabilir olmasıdır. Bu nedenle çocuğun teslim edilmemesi veya alıkonulması gibi durumlarda vakit kaybetmeden hukuki yollara başvurulması gerekmektedir.
Her olayın kendine özgü şartları bulunduğu için, bu tür durumlarda bir avukattan destek alınması ve sürecin doğru şekilde yürütülmesi büyük önem taşır.
